Con unos cuantos meses a las espaldas explicando a todo tipo de profesionales: abogados, auditores, asesores, gestores, ingenieros y profesionales relacionados con el mundo de la empresa, qué es el plan individualizado de prevención de delitos, o compliance penal (o la “auditoría penal”, como a algunos les gusta llamarlo), muchas han sido las respuestas a la multitud de preguntas que, tanto profesionales del derecho y de la empresa en general, como directivos y administradores de éstas, nos han hecho pública o privadamente.
Seguramente, el desconocimiento de qué es la responsabilidad penal de las personas jurídicas y de cómo ello influye en la gestión diaria de una sociedad, ha conllevado más de una cara de sorpresa o incluso de incredulidad cuando hemos explicado el cómo, el porqué y la importancia de desarrollar un plan de prevención de riegos penales en sus empresas; tampoco han ayudado los comentarios, a menudo interesados, o explicaciones poco o nada acertadas, por parte de algunos profesionales vinculados a la gestión empresarial o directamente al compliance penal, que han creado un mar de dudas e incluso de desconfianza acerca de ello. Este artículo, tiene como objetivo aclarar algunos conceptos y despejar algunas dudas que se han venido repitiendo en las múltiples visitas.
Preg.- ¿El compliance penal, me va a exonerar a mi (administrador/a, consejero /a delegado/a) de la responsabilidad penal?
Resp.- De ningún modo, el programa de compliance lo es para la persona jurídica, para la empresa, no para los órganos de administración, ni por supuesto para la persona o personas que comentan el delito del que directa o indirectamente se beneficie la empresa. Pero sin duda, si el órgano de administración ha puesto todos los medios necesarios a su alcance para que el delito que se le impute a la empresa, no pudiera ser cometido, ello tendrá repercusión en la responsabilidad como administrador, con las correspondientes atenuantes o eximentes incompletas.
Preg.- Me han asegurado que el programa de compliance y tener un compliance officer, me cubrirá (administrador/a, consejero/a delegado/a) la responsabilidad penal, pasando ésta a quien haya elaborado la auditoria penal.
Resp.- De ningún modo, la responsabilidad de quien elabore el programa individualizado o compliance penal, o de quien ejerza labores de compliance officer, derivará de su actuación como tal y por la responsabilidad de la labor profesional realizada, en el caso de impericia, imprudencia o inclusive actuación dolosa en no detectar o prever la comisión delictual en el seno de la empresa.
Preg.- Pero si esto del compliance sólo es el tema del blanqueo, ¿verdad?
Resp.- Absolutamente falso, desconocemos porqué algunos profesionales confunden, creemos de forma intencionada, el compliance con blanqueo de capitales, tal delito es sólo uno de los que se hallan incluidos en el nuevo código penal por los que puede ser exigida la responsabilidad penal a las personas jurídicas, pero compliance no es sólo blanqueo.
Preg.- Nosotros (empresa), ya somos cumplidores, somos “buena gente”, llevamos al día la evaluación de riesgos laborales, la prevención de blanqueo de capitales, auditamos las cuentas anuales, disponemos de los certificados de estar al corriente de pago con hacienda y la seguridad social, y cumplimos con las normas medioambientales, residuos, con la protección de datos. No necesitamos el compliance penal, ¿verdad?.
Resp.- Pues su empresa es una de las que más se adapta al perfil idóneo y de elegibilidad para realizar un compliance penal: una empresa, cumplidora, que ante todo interpone el cumplimiento de la norma, transparente y preocupada por su imagen interna y externa es el tipo de mercantil más interesada en tener el plan de prevención de riesgos penales. Y ello porque, por una parte, el compliance va mucho más allá de 4 o 5 delitos: contra la hacienda pública y seguridad social, blanqueo de capitales, medioambiental o contra la intimidad, el compliance incluye el análisis de 25 tipos delictuales más sus subtipos y por otra parte, por muy cumplidora que sea la empresa, si no dispone de un programa individualizado de prevención, nunca se le exonerará de responsabilidad penal.
Preg.- Vemos, a diferencia de otros, que su programa de prevención incluye formación ¿por qué?
Resp.- Es imposible que exista un Plan de prevención individualizado sin formación. El compliance penal debe incluir forzosamente un programa formativo cuyos docentes deban ser expertos penalistas que deberán formar tanto a los órganos de administración, como a los mandos intermedios y a todos los trabajadores, formación que además debe ser cíclica y debidamente adaptada a las necesidades de cada empresa.
Preg.- Me hablan ustedes de un compliance officer externo ¿por qué nadie me ha hablado de ello?
Resp.- Del análisis previo de su empresa y antes de acudir a ésta reunión, hemos obtenido sus datos mercantiles, figurando que ésta presenta cuentas anuales ordinarias, conforme a ello, el plan de prevención individualizado y conforme a lo establecido en el código penal debe ser realizado y ejecutado mediante un órgano independiente y externo, no comprendemos como de ello, básico y esencial, no ha sido debidamente informado ni asesorado hasta ahora.
Preg.- ¿ Es cierto que mis auditores son los más capacitados para realizar el programa de compliance?
Resp.- Sí, son unos de los profesionales más capacitados para ello, pero requieren amplios conocimientos de derecho, en concreto de derecho penal, de práctica forense y específicamente de los 25 tipos, con sus subtipos, que contempla el código penal que pueden imputarse a las personas jurídicas. Si tienen todos esos conocimientos, éstos son, sin duda unos de los profesionales vinculados a la empresa mas idóneos.
Preg.- ¿Ustedes también acudirán y realizarán el programa de prevención o compliance con economistas, auditores, ingenieros y expertos en gestión empresarial ?
Resp.- Un buen equipo multidisciplinar es básico para la correcta realización y ejecución del plan individualizado, pero sin duda su empresa cuenta, entre sus empleados, con profesionales de valía en sus respectivas áreas de responsabilidad y proveedores externos de solvencia y capacidad contrastada. Tales profesionales, internos y externos, son los primeros con los que debemos contar y establecer las correspondientes relaciones. En el caso de que sea necesario y para un puntual y concreto asesoramiento, disponemos del equipo indicado e independiente, pero inicialmente preferimos trabajar con los medios de los que ya dispone la empresa, pues son éstos los que la conocen con mayor profundidad.
Preg.- ¿Pero el compliance, es obligatorio? ¿Me condenaran por no tenerlo?
Resp.- Rotundamente NO, no es obligatorio, el Código Penal no establece la obligatoriedad de disponer de un Programa individualizado de prevención de delitos o compliance, pese a ello y en caso de imputar a la persona jurídica la comisión de un delito, el hecho objetivo de no disponer del plan individualizado supondrá que no se podrá, en ningún caso, eximirla de responsabilidad.
– No, nunca le condenaran por no tener o disponer de un programa individualizado o compliance penal.
Preg.- ¿ Es cierto que para contratar con las administraciones públicas, es necesario aportar el certificado de disponer de un plan individualizado de prevención de delitos o compliance?
Resp.- Ciertamente algunas administraciones locales están aprobando mociones para que cualquier empresa que contrate o haya contratado con la corporación, disponga obligatoriamente de un programa de compliance debidamente certificado. Ello obedece a una parte muy importante, básica y esencial de la lucha contra la corrupción, pública y privada. El compliance también tiene una vertiente muy importante de lucha contra las malas prácticas y los delitos de corrupción de funcionarios, cohecho, financiación ilegal de partidos políticos, construcción ilegal, medioambiente y tráfico de influencias. De ahí que las administraciones públicas, sometidas también a las leyes de transparencia deban exigir y pronto que las empresas con las que contratan cumplen escrupulosamente con la norma penal y no sólo con requisitos administrativos básicos.
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