Browsing Category

Sin categoría

Sin categoría

Judilex en el Colegio de Abogados de Tarragona

24 marzo, 2016

El pasado día 11 de marzo, junto con el Ilm. Sr. Carlos Almeida, Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona, presentamos un curso práctico de Compliance penal en el Ilustre Colegio de Abogados de Tarragona. El curso, con más de 70 asistentes inscritos, fue presentado por el Presidente del GAJ Lluís Escoda. En él se expuso una visión práctica del compliance penal, también se analizó la reciente circular 1/2016 de la Fiscalía y la primera sentencia del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas de 29 de febrero de 2016. Las intervenciónes del Ilm. Sr. Carlos Almeida, del Iltre. Sr. Fruitós Richarte y de la Sra. Haidé Costa se cerraron con una mesa redonda donde pudieron intervenir  todos los asistentes. La actualidad de las ponencias, el aforo y la excelente organización por parte del Ilustre Colegio de Abogados de Tarragona, junto con su gran interés por la divulgación de la nueva cultura del cumplimiento, hicieron que el curso fuera todo un éxito.

Jornadas Compliance ICA TGN

Sin categoría

¿Delincuente aquella empresa que no tenga el plan de prevención de delitos?

24 marzo, 2016

Únicamente distan 15 días desde que se publicó la primera sentencia del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas que ya tenemos la segunda sobre la mesa.

Esta segunda sentencia, según la nota de prensa a la que hemos tenido acceso, absuelve a la empresa que había estado condenada al cierre de una de sus oficinas, por un defecto procesal al no haber sido imputada formalmente en la causa.

En la sentencia obiter dicta también se hace un estudio sobre el origen de esta nueva responsabilidad penal que desde 2010 recae sobre las organizaciones y que las puede llevar hasta a la liquidación.

Es de especial interés destacar la especial incidencia y cambio que hace el Tribunal, pese ya se apuntaba en la primera sentencia, sobre el fundamento del modelo de la responsabilidad y que se centra en determinar cómo afecta el plan de prevención de riesgos penales en la carga de la prueba y los presupuestos de imputación de la persona jurídica.

Según razona la Fiscalía en su circular 1/20016, apoyada por varios autores, como parece del texto legislativo, la responsabilidad de la persona jurídica en España se adquiere por transferencia, según la teoría o modelo de responsabilidad vicarial o indirecta, es decir, que precisa de una persona física que cometa el ilícito y siendo ésta quien traspase la responsabilidad a la organización como si de un hecho propio se tratara al reportarle un beneficio. Es decir, que se requiere un doble paso, en primer lugar la prueba de la acción de la persona física y otra, la declaración de responsabilidad penal de la personalidad jurídica.

Esta última sentencia entiende que en realidad, la responsabilidad proviene de un defecto de organización, lo que nos llevaría a determinar que el modelo escogido para fundamentar esa responsabilidad el llamado directo o de autoresponsabilidad, lo que cambia los presupuestos de la imputación para determinar que se cumplen los elementos del tipo, pues indica para que nazca la responsabilidad de la persona jurídica, ya no es doble la acreditación necesaria sino que, simplemente, con acreditar la existencia de un defecto de organización que permita la comisión delictual, ya se cumple el fundamento de la responsabilidad del delito corporativo, por lo que nace la responsabilidad. Teoría que se encuentra alineada a la tradicional teoría del delito por imputación objetiva y subjetiva, y que se basa en la autoría del ilícito por parte del condenado.

A efectos prácticos, lo que el cambio de modelo de responsabilidad supone para las empresas es que parece que, en lugar de que el Ministerio Fiscal tenga que probar, mediante un doble paso, que se ha cometido un delito por la persona natural en el ámbito de la organización y que ello conlleve un beneficio directo o indirecto; se pueda entender que el mero hecho de no tener un plan de prevención de delitos implementado en la persona jurídica constituya por si mismo un defecto de organización, fundamento de la imputación, lo que nos devuelve a la redacción original del *proyecto de ley en el que se consideraba delincuente la empresa que no tuviere el plan de prevención de delitos.

*BOCG. Congreso de los Diputados Núm. A-66-1 de 04/10/2013 Pág.: 1 http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-66-1.PDF#page=1 ( Art. 286 sexies)

Una empresa condenada elude su responsabilidad penal por un defecto procesal

Sin categoría

La primera sentencia del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica, confirma la condena a una empresa

24 marzo, 2016

La Sentencia 154/2016 del Tribunal Supremo de fecha 29.02.16 entra por primera vez a evaluar, confirmando la condena, la nueva responsabilidad penal que afecta a las empresas desde 2010.

Con esta sentencia se confirman los temores de los juristas, que en parte ya se plasmaron en la circular 1/2016 de la fiscalía donde además de hacer un estudio exhaustivo de la nueva responsabilidad que se ha impuesto a las empresas, de que esto es un aviso de la nueva política criminal que va a seguir acusación pública a partir de ahora.

La sentencia aclara puntos que ya se debatían por la fiscalía, como es si la empresa debe entrar o no a juicio si ha realizado un plan de prevención de riesgos penales o compliance penal que eliminaría su responsabilidad. En este punto, el Supremo entiende que debe posibilitarse la pronta exoneración de responsabilidad en evitación de mayores daños reputacionales para las entidades como el llamado efecto “Andersen” por el que la mercantil americana quebró por el propio poder mediático al haberse sentado en el banquillo de los acusados, pese que con posterioridad fuera absuelta.

Pese el voto particular de la sentencia, ésta fija que deberá ser la acusación quien pruebe que el plan de prevención de riesgos penales no es adecuado para prevenir el delito, lo que hace que aunque deberá establecerse un control por parte de los tribunales de la adecuación de los planes de prevención, que deberán ser reales y tangibles (lo que excluye los meros certificados y falsos compliance), dará seguridad y tranquilidad a las empresas que con previsión hayan adoptado la cultura del cumplimiento.

En conclusión se desprende de la fundamentación jurídica que deberán existir tres fases en la apreciación de el plan de prevención de riesgos penales si se ha cometido un delito en la empresa. En un primer momento, podría ser una exoneración de responsabilidad, es decir, si el plan está debidamente ejecutado y existe la cultura de cumplimento en la mercantil, puede ser una exoneración de responsabilidad en el mismo juzgado de instrucción, sin necesidad de entrar a juicio. Si hubiere dudas sobre la adecuación del plan a la función de prevención del delito, deberá verse una vez empezado el juicio oral, y si no se consigue probar que el plan está bien hecho y sirve para evitar el delito, el compliance penal podría, en esta misma fase del procedimiento, ser una atenuante, pero nunca podrá servir de nada si se trata de un mero formulismo.

El Supremo confirma la responsabilidad penal de una empresa

Sin categoría

PREGUNTAS Y RESPUESTAS DEL COMPLIANCE PENAL

25 enero, 2016

Con unos cuantos meses a las espaldas explicando a todo tipo de profesionales: abogados, auditores, asesores, gestores, ingenieros y profesionales relacionados con el mundo de la empresa, qué es el plan individualizado de prevención de delitos, o compliance penal (o la “auditoría penal”, como a algunos les gusta llamarlo), muchas han sido las respuestas a la multitud de preguntas que, tanto profesionales del derecho y de la empresa en general, como directivos y administradores de éstas, nos han hecho pública o privadamente.

Seguramente, el desconocimiento de qué es la responsabilidad penal de las personas jurídicas y de cómo ello influye en la gestión diaria de una sociedad, ha conllevado más de una cara de sorpresa o incluso de incredulidad cuando hemos explicado el cómo, el porqué y la importancia de desarrollar un plan de prevención de riegos penales en sus empresas; tampoco han ayudado los comentarios, a menudo interesados, o explicaciones poco o nada acertadas, por parte de algunos profesionales vinculados a la gestión empresarial o directamente al compliance penal, que han creado un mar de dudas e incluso de desconfianza acerca de ello. Este artículo, tiene como objetivo aclarar algunos conceptos y despejar algunas dudas que se han venido repitiendo en las múltiples visitas.

Preg.- ¿El compliance penal, me va a exonerar a mi (administrador/a, consejero /a delegado/a) de la responsabilidad penal?

Resp.- De ningún modo, el programa de compliance lo es para la persona jurídica, para la empresa, no para los órganos de administración, ni por supuesto para la persona o personas que comentan el delito del que directa o indirectamente se beneficie la empresa. Pero sin duda, si el órgano de administración ha puesto todos los medios necesarios a su alcance para que el delito que se le impute a la empresa, no pudiera ser cometido, ello tendrá repercusión en la responsabilidad como administrador, con las correspondientes atenuantes o eximentes incompletas.

Preg.- Me han asegurado que el programa de compliance y tener un compliance officer, me cubrirá (administrador/a, consejero/a delegado/a) la responsabilidad penal, pasando ésta a quien haya elaborado la auditoria penal.

Resp.- De ningún modo, la responsabilidad de quien elabore el programa individualizado o compliance penal, o de quien ejerza labores de compliance officer, derivará de su actuación como tal y por la responsabilidad de la labor profesional realizada, en el caso de impericia, imprudencia o inclusive actuación dolosa en no detectar o prever la comisión delictual en el seno de la empresa.

Preg.- Pero si esto del compliance sólo es el tema del blanqueo, ¿verdad?

Resp.- Absolutamente falso, desconocemos porqué algunos profesionales confunden, creemos de forma intencionada, el compliance con blanqueo de capitales, tal delito es sólo uno de los que se hallan incluidos en el nuevo código penal por los que puede ser exigida la responsabilidad penal a las personas jurídicas, pero compliance no es sólo blanqueo.

Preg.- Nosotros (empresa), ya somos cumplidores, somos “buena gente”, llevamos al día la evaluación de riesgos laborales, la prevención de blanqueo de capitales, auditamos las cuentas anuales, disponemos de los certificados de estar al corriente de pago con hacienda y la seguridad social, y cumplimos con las normas medioambientales, residuos, con la protección de datos. No necesitamos el compliance penal, ¿verdad?.

Resp.- Pues su empresa es una de las que más se adapta al perfil idóneo y de elegibilidad para realizar un compliance penal: una empresa, cumplidora, que ante todo interpone el cumplimiento de la norma, transparente y preocupada por su imagen interna y externa es el tipo de mercantil más interesada en tener el plan de prevención de riesgos penales. Y ello porque, por una parte, el compliance va mucho más allá de 4 o 5 delitos: contra la hacienda pública y seguridad social, blanqueo de capitales, medioambiental o contra la intimidad, el compliance incluye el análisis de 25 tipos delictuales más sus subtipos y por otra parte, por muy cumplidora que sea la empresa, si no dispone de un programa individualizado de prevención, nunca se le exonerará de responsabilidad penal.

Preg.- Vemos, a diferencia de otros, que su programa de prevención incluye formación ¿por qué?

Resp.- Es imposible que exista un Plan de prevención individualizado sin formación. El compliance penal debe incluir forzosamente un programa formativo cuyos docentes deban ser expertos penalistas que deberán formar tanto a los órganos de administración, como a los mandos intermedios y a todos los trabajadores, formación que además debe ser cíclica y debidamente adaptada a las necesidades de cada empresa.

Preg.- Me hablan ustedes de un compliance officer externo ¿por qué nadie me ha hablado de ello?

Resp.- Del análisis previo de su empresa y antes de acudir a ésta reunión, hemos obtenido sus datos mercantiles, figurando que ésta presenta cuentas anuales ordinarias, conforme a ello, el plan de prevención individualizado y conforme a lo establecido en el código penal debe ser realizado y ejecutado mediante un órgano independiente y externo, no comprendemos como de ello, básico y esencial, no ha sido debidamente informado ni asesorado hasta ahora.

Preg.- ¿ Es cierto que mis auditores son los más capacitados para realizar el programa de compliance?

Resp.- Sí, son unos de los profesionales más capacitados para ello, pero requieren amplios conocimientos de derecho, en concreto de derecho penal, de práctica forense y específicamente de los 25 tipos, con sus subtipos, que contempla el código penal que pueden imputarse a las personas jurídicas. Si tienen todos esos conocimientos, éstos son, sin duda unos de los profesionales vinculados a la empresa mas idóneos.

Preg.- ¿Ustedes también acudirán y realizarán el programa de prevención o compliance con economistas, auditores, ingenieros y expertos en gestión empresarial ?

Resp.- Un buen equipo multidisciplinar es básico para la correcta realización y ejecución del plan individualizado, pero sin duda su empresa cuenta, entre sus empleados, con profesionales de valía en sus respectivas áreas de responsabilidad y proveedores externos de solvencia y capacidad contrastada. Tales profesionales, internos y externos, son los primeros con los que debemos contar y establecer las correspondientes relaciones. En el caso de que sea necesario y para un puntual y concreto asesoramiento, disponemos del equipo indicado e independiente, pero inicialmente preferimos trabajar con los medios de los que ya dispone la empresa, pues son éstos los que la conocen con mayor profundidad.

Preg.- ¿Pero el compliance, es obligatorio? ¿Me condenaran por no tenerlo?

Resp.- Rotundamente NO, no es obligatorio, el Código Penal no establece la obligatoriedad de disponer de un Programa individualizado de prevención de delitos o compliance, pese a ello y en caso de imputar a la persona jurídica la comisión de un delito, el hecho objetivo de no disponer del plan individualizado supondrá que no se podrá, en ningún caso, eximirla de responsabilidad.

– No, nunca le condenaran por no tener o disponer de un programa individualizado o compliance penal.

Preg.- ¿ Es cierto que para contratar con las administraciones públicas, es necesario aportar el certificado de disponer de un plan individualizado de prevención de delitos o compliance?

Resp.- Ciertamente algunas administraciones locales están aprobando mociones para que cualquier empresa que contrate o haya contratado con la corporación, disponga obligatoriamente de un programa de compliance debidamente certificado. Ello obedece a una parte muy importante, básica y esencial de la lucha contra la corrupción, pública y privada. El compliance también tiene una vertiente muy importante de lucha contra las malas prácticas y los delitos de corrupción de funcionarios, cohecho, financiación ilegal de partidos políticos, construcción ilegal, medioambiente y tráfico de influencias. De ahí que las administraciones públicas, sometidas también a las leyes de transparencia deban exigir y pronto que las empresas con las que contratan cumplen escrupulosamente con la norma penal y no sólo con requisitos administrativos básicos.

NOTA: Este artículo fue publicado en Confilegal, pueden acceder a la publicación pinchando aquí

Uso de cookies

Este sitio web utiliza cookies para que usted tenga la mejor experiencia de usuario. Si continúa navegando está dando su consentimiento para la aceptación de las mencionadas cookies y la aceptación de nuestra política de cookies, pinche el enlace para mayor información. CERRAR